O contraditório na exclusão extrajudicial de sócio minoritário em sociedade limitada

THE RIGHT OF DEFENSE IN THE EXTRAJUDICIAL EXCLUSION PROCEDURE OF A MINORITY PARTNER  IN A LIMITED LIABILITY COMPANY.

Valesca Camargos Silva

RESUMO

Hodierna é a discussão sobre a intervenção do Estado no cenário das relações jurídico-privadas. A interferência estatal na esfera privada tem limitado, em diversos casos, o exercício das liberdades individuais, gerando, muitas vezes, um retrocesso quanto à conquista de direitos fundamentais, eis que a própria Constituição investiu o indivíduo em um poder de autodeterminação dos seus interesses. Não se trata o presente estudo de crítica pura e simples ao Estado paternalista, mesmo porque se admite que os próprios direitos individuais só prevalecem em determinados momentos históricos se o Estado se impuser em relações eminentemente privadas. O que se discute, contudo, é se o Estado, por intermédio dos poderes legislativos e judiciário, tem extrapolado o limite aceitável de tal intervenção, apoiando-se, de forma rasa e muitas vezes equivocada, na teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O presente trabalho tem por objetivo questionar até que medida é possível a coexistência do paternalismo jurídico e da postura benevolente do poder judiciário com o respeito e observância dos direitos fundamentais quanto à autonomia individual. Poderia o Poder Judiciário intervir a ponto de limitar a liberdade que os sócios têm de deliberar sobre a exclusão daquele que claramente se opõe – por sua conduta – aos princípios e objetivos da sociedade? Ao estabelecer procedimento específico para a consumação da exclusão extrajudicial de sócio sem que a lei o tenha feito, não estaria o Poder Judiciário extrapolando os seus limites e normatizando em relações exclusivamente privadas? A análise se fará então a partir do paradoxo existente entre a necessidade de se ter um estado paternalista e protetor e a limitação deste mesmo Estado pelo princípio da autonomia necessária a toda relação privada e ao exercício de direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Societário; Sociedade Limitada; Exclusão Extrajudicial de Sócio; Direito de Defesa.

ABSTRACT

Today’s discussion is about state intervention in private legal relations.  In many cases state interference in the private sector has limited individual freedoms resulting in a setback to the achievement of fundamental rights, because the Constitution guarantees individual power of self-determination. The present study is not pure and simple criticism of the paternalistic state, because we even admit that our own individual rights only prevail in certain historical moments if the State interferes in certain private relations.  At issue, however, is whether the state, through legislative and judicial powers, has extrapolated the acceptable limit of such intervention, relying on shallow and often misguided theory of horizontal effectiveness of fundamental rights. This work aims to question as to what extent is the coexistence of legal paternalism and benevolent attitude of the justice possible with respect and observance of fundamental rights with individual autonomy. Could a judge intervene limiting the freedom that business partners have to discuss the exclusion of another partner who clearly opposes - for his conduct - the principles and objectives of the company? By establishing specific procedure for the extrajudicial exclusion of partners without legal permission, would the Judicial Power not be extrapolating their limits and normalizing exclusive private relations? This study will analyze the paradox between the need of a paternalistic and protective State and the limitations of this State in order to guarantee the autonomy required by all private relationships and the ability to exercise fundamental rights.

KEYWORDS: Company law; Limited Liability Company; Extrajudicial exclusion of na minority partner; Right of Defense.

  1. INTRODUÇÃO

A forma canhestra com que a expressão “direito de defesa” foi utilizada pelo legislador no parágrafo único do artigo 1.085 do Código Civil tem gerado frequentes equívocos de interpretação por parte da doutrina e jurisprudência.

São recorrentes as decisões que aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos de exclusão extrajudicial de sócio com a mesma intensidade com que se exerce nos processos administrativos e judiciais, inclusive com a utilização irrestrita das regras processuais civis e penal. Tais decisões, de modo geral, evocam o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819-8 para aplicar a Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

No desenvolvimento do presente trabalho, o procedimento extrajudicial de exclusão de sócio será estudado de forma a se identificar os elementos que o afastam dos processos administrativos e judicias. Pretende-se demonstrar que a exclusão extrajudicial de sócio é uma possibilidade de dissolução parcial por exercício de prerrogativa contratual, desmistificando a ideia de que a exclusão é uma penalidade e que a deliberação social dos sócios é uma espécie de julgamento. O objetivo é delimitar a forma de exercício do contraditório nas assembleias de deliberação de exclusão de sócio minoritário em sociedades por quota de responsabilidade limitada.

O estudo do tema trará a conclusão inarredável de que o “contraditório” que se forma por ocasião da exclusão extrajudicial é apenas aquele societário-assemblear, expresso pelo direito de voz do acusado no momento das discussões sociais, não havendo espaço para constituição de advogado, produção de contraprova, impugnação técnica, indicação de assistentes técnicos ou qualquer outro mecanismo processual incidente nos processos administrativos e judiciais.

  1. DA EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO MINORITÁRIO EM SOCIEDADE LIMITADA.

Questão atual que tem demonstrado o excesso de interferência do Estado na esfera privada refere-se à aplicação direta e imediata pelo Judiciário dos direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório nos processos de exclusão extrajudicial de sócio minoritário em sociedade por quota de responsabilidade limitada (sociedade limitada).

A dita possibilidade de exclusão de sócio consagra inovação trazida pelo artigo 1.085 do Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), o qual se reveste atualmente da seguinte redação:

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (BRASIL, 2002)

Analisando sistematicamente o dispositivo supra, pode-se sintetizar que a nova regra tornou possível a exclusão extrajudicial de sócio minoritário em sociedade limitada, independente de constrição judicial, desde que observados os seguintes requisitos: (i) prática pelo sócio que se pretende excluir de ato de inegável gravidade e que ponha em risco a continuidade da empresa; (ii) previsão contratual de possibilidade de exclusão de sócio por justa causa; (iii) deliberação da maioria representativa de mais da metade do capital social; (iv) procedimento específico para consumação da exclusão em que se garanta o exercício do direito de defesa pelo sócio acusado.

Especificamente com relação a este último requisito, referente ao procedimento extrajudicial de exclusão de sócio, tem-se que o mesmo deve observar as seguintes formalidades:

A primeira formalidade refere-se à necessidade de que a deliberação se dê em reunião ou assembleia de sócios, não sendo admitida a deliberação por escrito que, via de regra, é aceita nas sociedades limitadas (Artigo 1.072, §3º do CC/2002)[1].

A segunda formalidade diz respeito à pauta da reunião que deve conter exclusivamente a exclusão do sócio e matérias diretamente a ela relacionadas. Os sócios não podem “aproveitar” a reunião para discutir outros assuntos de interesse da sociedade. Neste ponto, a intenção do legislador foi justamente impedir que a exclusão virasse objeto de chantagem entre os sócios. É certo que, não fosse essa limitação, o sócio minoritário poderia ser vítima de ameaça de exclusão, caso não deliberasse a favor de outras matérias propostas pelos demais sócios e votadas na mesma assembleia.

A terceira formalidade refere-se ao ato de convocação do sócio, que deve ser realizada na forma estabelecida em contrato social, sendo importante, no entanto, que ela se dê sempre por escrito com comprovação de recebimento e em “tempo hábil” para permitir o comparecimento do acusado. A antecedência necessária é variável de acordo com as particularidades de cada empresa.

Na omissão do contrato social quanto às formalidades de convocação dos sócios, no entanto, deve adotar-se o procedimento previsto pelo artigo 1.152, §3º[2] do Código Civil, que prevê a publicação da convocação no Diário Oficial da sede da empresa, por ao menos 3 (três vezes) e a antecedência mínima de 8 (oito) dias.

A carta de convocação deve noticiar a data e horário em que irá se realizar a reunião ou assembleia, bem como a pauta do dia, que, como vimos, deve referir-se exclusivamente à deliberação quanto à exclusão do sócio e matérias afetas.

A quarta formalidade refere-se ao exercício do direito de defesa. O direito de defesa representa a própria expressão do princípio constitucional do contraditório no procedimento de exclusão. Ele impõe que ao sócio seja oportunizado não apenas o comparecimento na assembleia, mas, sobretudo, a participação nas discussões assembleares, contra argumentando e expondo suas razões de forma a tentar persuadir os demais sócios da decisão de exclusão[3].

Caso a assembleia se processe com prejuízo de quaisquer das formalidades estabelecidas pelo legislador infraconstitucional ou, caso se verifique qualquer vício de conteúdo na decisão de exclusão, contudo, será possível a interposição de ação judicial pelo excluendo buscando a anulação da decisão e o seu consequente retorno ao quadro social.

Ocorre que, ao julgar as ações anulatórias, o judiciário tem adotado alcance extremo e equivocado para o exercício do direito de defesa pelo sócio excluído. Com frequência, os procedimentos de exclusão são anulados pela constatação de que o contraditório não foi exercido de forma plena, com a mesma intensidade com que o artigo 5º, incisos XIV e XV da CR/88 se manifesta nos procedimentos administrativos e judiciais.

De forma totalmente intervencionista, exigem que o contraditório existente nos procedimentos de exclusão alcance contornos mais amplos que a própria lei infraconstitucional impõe, contornos estes que foram ratificados pelos sócios, dentro da autonomia da vontade, por ocasião da constituição da sociedade e celebração do contrato social.

  1. UM CASO CONCRETO.

A fim de demonstrar a relevância prática da discussão objeto do presente estudo, cite-se a recente decisão proferida pela 16º Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais por ocasião do julgamento da ação anulatória nº 1.0183.09.172002-3/001, a qual ilustra perfeitamente o que ora se discute. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. A princípio, o prazo para apresentar o recurso de apelação inicia-se somente após o julgamento dos embargos de declaração, que, uma vez opostos tempestivamente, interrompem o prazo para ambas as partes. Entretanto, o fato da parte ter se antecipado ao prazo não constitui irregularidade capaz de resultar no não conhecimento do seu apelo, principalmente quando não há modificação substancial da sentença, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração. 2. O devido processo legal há que ser observado não apenas na via judicial, mas também no âmbito das relações privadas. 3. A mera cientificação do sócio acerca da pretensão de sua exclusão da sociedade, sem a informação necessária e indispensável sobre os motivos, não é suficiente para garantir a ampla defesa e, via de consequência, o próprio contraditório, que se caracteriza não só pela ciência da pretensão, mas pela possibilidade de defesa. 4. A inobservância do devido processo legal conduz á inevitável nulidade do processo administrativo, que deve ser conduzido de forma a assegurar às partes as garantias constitucionais. (Número do Processo: 1.0183.09.172002-3/001 – Órgão Julgador: 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Relator: Des.(a) Wagner Wilson - Data do Julgamento: 07/11/2012 - Data da Publicação: 20/11/2012) (grifo nosso)

No caso, o sócio de uma sociedade médica que havia sido excluído extrajudicialmente por justa causa buscava a anulação da decisão assemblear por entender que não praticou ato configurador da justa causa, bem como foi impedido de exercer o seu direito de defesa, eis que a carta de convocação não continha a descrição detalhada dos motivos ensejadores da sua exclusão.

O juízo de primeira instância confirmou a exclusão, ressaltando que o ato de convocação não possui o caráter de acusação formal, sendo que a assembleia era o momento adequado para a exposição dos motivos por cada um dos sócios e exercício do direito de defesa pelo acusado[4].

Em sede de apelação, contudo, houve reversão do julgado e a exclusão extrajudicial foi anulada. Como fundamento teórico do decisum, os i. Desembargadores do TJMG evocaram a Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, entendendo que, sendo os princípios constitucionais do processo legal e da ampla defesa aplicáveis direta e imediatamente nas relações entre particulares, os mesmos deveriam ser fielmente observados nas exclusões extrajudiciais de sócio minoritário de sociedades limitadas, da mesma forma que o são nos processos administrativos e judiciais.

Assim, entenderam que, ao tomar ciência formal das faltas que teria cometido somente no momento da assembleia, o excluendo não pôde exercer o direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório de forma completa e irrestrita, devendo a decisão assemblear ser anulada e o sócio readmitido no quadro social.

O que se nota claramente é que os julgadores pretenderam conferir à carta de convocação natureza de “petição inicial” para que, a partir daí, o sócio excluído tivesse tempo suficiente para apresentar defesa técnica, produzir provas, etc., tal como ocorre nos processos administrativos e judiciais.

    1. Utilização equivocada do precedente do STF

O que se percebe pela análise dos julgados, inclusive no caso da decisão da 16ª Câmara do TJMG que elegemos para comentar, é que eles invariavelmente aplicam de forma irrestrita o precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819-8, ocorrido em 2005, e assim ementado pelo relator do acórdão, Ministro Gilmar Mendes:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

(RE 201819, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821) (grifo nosso)

O referido precedente envolvia a União Brasileira de Compositores (UBC), que havia excluído um associado de acordo com o procedimento estabelecido em seu Estatuto Social, o qual não assegurava ao acusado qualquer direito de defesa prévia, tendo sido o mesmo surpreendido com a decisão de exclusão, que se processou à sua completa revelia.

Os i. Ministros, então, evocaram os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório para coibir os abusos praticados pela associação na elaboração do Estatuto, ressalvando que, mesmo na ausência de regra específica, a observância a tais princípios se impunha pela aplicação direta dos preceitos fundamentais às relações privadas (doutrina da drittwirkung, como ficou conhecida na Alemanha, onde teve origem).

O caso do Extraordinário, no entanto, afasta-se das exclusões extrajudiciais de sócios minoritários em sociedades limitadas em dois pontos. A saber:

  1. Existência de elemento diferenciador relevante entre as hipóteses.

O caso UBC foi resolvido pelos i. Ministros por meio do sopesamento entre os princípios da autonomia privada e do contraditório, ambos garantidos constitucionalmente, levando em consideração as condições que incidiam naquele caso concreto.

Ponderou-se que, embora a regra de exclusão estivesse prevista em estatuto social, não se pode dizer que o associado excluído havia livremente aderido a ela, dentro da sua autonomia, eis que a filiação à UBC é o único meio dos compositores perceberem os valores pecuniários relativos aos direitos autorais.

O relator do acórdão alertou, ainda, que a “entidade se caracteriza por integrar aquilo que poderíamos denominar como espaço público ainda que não-estatal”.

Assim, embora se reconhecesse que a aplicação direta do contraditório implicasse em certa violação à autonomia privada, acabou se concluindo que o exercício desta última já havia sido consideravelmente mitigado pela ausência de liberdade do associado em se filiar, o que justificava a intervenção do estado de forma paternalista, por meio do judiciário, para fazer incidir o contraditório, mesmo em afronta às regras do Estatuto.

Nos dizeres do próprio Ministro Gilmar Mendes, relator do acórdão:

Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de permanecer associado. Em certa medida, a integração a essas entidades configura, para um número elevado de pessoas, quase que um imperativo decorrente do exercício de atividade profissional.

(...)

Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreço, tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n° 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa.

Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade.

Daí que, utilizando-se da solução proposta pelo filósofo espanhol ROBERT ALEXY[5], os i. Ministros realizaram o sopesamento dos princípios da autonomia privada e do contraditório, concluindo que, para aquele caso específico, este último deveria prevalecer.[6]

A análise dos casos de exclusão extrajudicial de sócio minoritário, no entanto, pode não levar à mesma conclusão, eis que nas sociedades contratuais não há qualquer mitigação natural à autonomia privada, estando as partes totalmente livres para optar entre a celebração do contrato de sociedade ou não.

Eventual ocorrência de coação ou qualquer outro elemento que possa ter restringido a liberdade do sócio no momento da constituição da sociedade contratual configura exceção que deve restar cabalmente comprovada nos autos, não podendo ser simplesmente presumida para aplicar sem reservas a mesma solução proposta pelo STF no caso da UBC.

Se a lei infraconstitucional disciplinou procedimento em que o contraditório é aplicado em maior ou menor medida, e os sócios dentro da autonomia da vontade optaram por a ela aderir, tais limites devem ser fielmente observados, não havendo motivos para ampliá-los por intermédio da aplicação direta do artigo 5º, LV e LVI da CR/88.

Conclui-se, portanto, que a aplicação direta e irrestrita dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, apenas deve ocorrer nos casos em que a entidade da qual o sócio foi excluído exerça atividade de “caráter público ou geral” capaz de mitigar a autonomia privada dos associados ou quando tal mitigação restar comprovada nos autos.

  1. O contraditório se aplica naturalmente aos casos de exclusão extrajudicial por expressa previsão infraconstitucional.

Outro ponto que afasta a decisão do STF da hipótese regulada pelo artigo 1.085 refere-se ao fato de que a incidência do contraditório no caso da exclusão do membro da UBC apenas foi possível em virtude da evocação da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais entre particulares, enquanto que nas exclusões extrajudiciais de sócios em sociedade limitada, o contraditório se aplica por expressa previsão infraconstitucional, embora com contornos particulares.

Sem traçar qualquer crítica à doutrina alemã evocada, eis que não é este o intento do nosso estudo, observamos que a aplicação da teoria da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais nos casos de exclusão de sócio, da mesma forma que o foi no julgamento do extraordinário, é completamente equivocada.

Com relação à exclusão processada pela UBC objeto do extraordinário, se não fosse reconhecida a aplicação direta dos preceitos fundamentais ao contraditório previstos no artigo 5º, LV e LVI da CR/88, nenhuma espécie de “defesa” seria assegurada ao associado inadimplente, eis que, nem o Estatuto Social, nem a lei vigente à época continha disposição neste sentido. Pelo contrário, o Estatuto previa procedimento em que a decisão era tomada pela diretoria sem qualquer participação do acusado que, apenas após a deliberação, foi informado quanto à intenção de exclusão e quanto ao teor da deliberação, num único ato.

Abre-se aqui um parêntese para esclarecer que apenas em 2005, com o advento da Lei 11.127 de 28 de junho de 2005, e, portanto, após a exclusão do membro da UBC, que o artigo 57[7] do Código Civil veio a ser alterado para garantir ao membro de associações o direito de defesa nos procedimentos de exclusão.

Na hipótese de exclusão por justa causa do sócio minoritário de sociedade limitada, no entanto, o próprio artigo 1.085 do CC/2002 já prevê o exercício do chamado “direito de defesa” pelo sócio, que configura a própria expressão do princípio do contraditório nas exclusões extrajudiciais.

Aliás, é o próprio CEZAR FIUZA, autor da emenda que incluiu a expressão “Direito de Defesa” ao parágrafo único do artigo 1.085 durante a fase de aprovação do Código Civil que comenta:

Por meio de emenda de redação apresentada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, por proposta deste Relator, foi acrescentada ao parágrafo único do dispositivo a expressão 'e o exercício do direito de defesa'. Essa modificação deveu-se à necessidade de compatibilizar o Código Civil com o princípio constitucional da ampla defesa, assegurado. como garantia fundamental, pelo art. 52, IV, da Constituição Federal de 1988. A simples alusão ao acusado, em processo que visa sua exclusão da sociedade, para comparecimento à reunião apresentava-se insatisfatória diante do texto da nossa Lei Maior Assim, tomou-se necessário, para compatibilizar o dispositivo com as garantias constitucionais, o acréscimo da frase 'e o exercício do direito de defesa'. (FIUZA, 2008, p. 1105)

Dessa forma, é um equívoco do jurisprudente fundamentar a decisão pela aplicação direta do artigo 5º, LV e LVI evocando a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, quando o próprio legislador já botou pá de cal no assunto ao estabelecer regra específica que prevê a observância ao contraditório nos procedimentos de exclusão extrajudicial de sócio minoritário.

  1. EXTENSÃO DO CONTRADITÓRIO NOS PROCEDIMENTO DE EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL.

Neste ponto o leitor deve estar se perguntando: Se a incidência do contraditório é questão incontroversa nos casos de exclusão extrajudicial de sócio nas sociedades limitadas, qual a relevância prática da discussão que se remonta? Não é indiferente que no deslinde da lide o julgador aplique o artigo 1.085 do CC/2002 ou evoque a teoria do drittwirkung para fazer incidir o artigo 5º, incisos LIV e LV da CR/88? A resposta não é tão singela quanto possa parecer.

Afora o elemento processual referente ao fato de que o julgamento dos litígios que envolvem infração a dispositivos constitucionais são de competência do Supremo Tribunal Federal[8] enquanto a infração a dispositivos infraconstitucionais são de competência do Superior Tribunal de Justiça[9], a aplicação dos dois dispositivos levam também a conclusões diversas do ponto do vista do direito material. Isso porque o contraditório nos processos administrativos e judiciais se exerce em uma extensão completamente diferente daquela prevista para os procedimentos de exclusão de sócio em sociedade limitada.

Em primeiro, porque a exclusão de sócio não consiste em uma “penalidade”, mas sim em exercício de prerrogativa contratual. É o próprio artigo 1.085 que revela esta natureza às exclusões quando impõe como condição sine qua non para processamento da expulsão a existência de cláusula autorizativa no contrato social.

O contrato social é justamente a expressão da vontade dos sócios que se unem em busca de um objetivo comum que é o exercício da atividade empresarial com o fim de gerar lucro. No ato constitutivo, os sócios discriminam todas as regras que, dentro dos limites legais, irão regular o relacionamento entre os sócios.

A celebração do contrato é indispensável para fixar o alcance da responsabilidade de cada sócio e garantir que as vontades individuais não irão se sobrepor aos interesses da sociedade enquanto coletividade. Uma vez estipuladas, a observância às cláusulas contratuais é tão imperativa quanto a observância às normas legais, fazendo verdadeira “lei entre as partes”.

Quando o contrato social é celebrado com cláusula autorizativa de exclusão extrajudicial de sócio, quer dizer que todas as partes, inclusive o próprio sócio excluído, em livre exercício da autonomia da vontade, concordou em adotar para a sociedade o procedimento imposto pelo artigo 1.085 do CC/2002.

Tal como as partes de um contrato de prestação de serviços ajustam que o mesmo poderá ser rescindido antecipadamente por quaisquer das partes por motivo de descumprimento de obrigação contratual, aos sócios também é facultado prever que o vínculo societário se extinga. Em ambos os casos, a parte inocente poderá sempre valer-se de tal previsão contratual para interromper um vínculo que não mais se deseja pelo advento da quebra de confiança existente no momento da celebração do contrato e que veio a desaparecer posteriormente.

No caso dos contratos de sociedade, no entanto, a extinção completa do vínculo pode não ser a melhor saída, sendo preferível que a atividade empresarial continue sendo exercida pelos sócios remanescentes. Mesmo porque, a atividade empresarial, invariavelmente, envolve o interesse de terceiros - trabalhadores, fornecedores e o próprio Estado representado pelo Fisco – que seriam atingidos na hipótese de dissolução total do contrato de sociedade. [10] A possibilidade de continuidade da empresa parece ter sido mesmo o motivo relevante que levou o legislativo a facultar a dissolução apenas parcial das sociedades limitadas.

O que faz o contrato de sociedade, contudo, parecer diferente do contrato de prestação de serviço é o fato de que as decisões no âmbito das sociedades se formam pela soma da vontade individual de cada sócio por meio de votação em assembleia, o que pode fazer lembrar um julgamento, embora não o seja. A expressão “direito de defesa” utilizada pelo legislador no parágrafo único do artigo 1.085 acentua ainda mais esta impressão.

Neste sentido, ressaltou GONÇALVES NETO:

Parece-me, de todo modo, extremamente infeliz a referencia legal ao exercício de um direito de defesa, já que as deliberações sociais representam, pura e simplesmente, a somatória da vontade da maioria exigida para toma-la – e não um julgamento. (GONÇALVES NETO, 2010, p. 417)

Os conclaves, contudo, não representam qualquer espécie de julgamento. Mesmo porque, aos sócios falta a imparcialidade indispensável para que sejam reconhecidos como julgadores. As assembleias destinam-se exclusivamente a possibilitar o confronto de ideias para formação da vontade social, levando-se em conta os interesses individuais de cada sócio[11].  

A imposição legal de que a decisão seja colhida em reunião ou assembleia objetiva unicamente que as partes tenham oportunidade de debater a matéria, expondo as razões individuais que os fazem deliberar pela sua aprovação ou reprovação.

Dessa forma, o “contraditório” que se forma por ocasião da exclusão extrajudicial é apenas aquele societário-assemblear, expresso pelo direito de voz do acusado no momento das discussões sociais, não havendo espaço para constituição de advogado, produção de contraprova, impugnação técnica, indicação de assistentes técnicos ou qualquer outro mecanismo processual incidente nos processos administrativos e judiciais.

Assim é que a observância do direito de defesa impõe apenas que o sócio seja cientificado da realização da assembleia com a antecedência necessária para permitir o seu comparecimento e nela possa exercer o seu direito de voz, argumentando e apresentado as suas razões, contribuindo para a decisão assemblear, embora não possa participar diretamente da votação por possuir interesse conflitante ao da sociedade. Qualquer interpretação que vá além estará indo de encontro à própria natureza das deliberações sociais.

Na lúcida lição de GONÇALVES NETO, colhemos:

Por direito de defesa deve-se entender, pura e simplesmente, o direito de manifestar-se sobre a justa causa considerada pelos detentores da maioria do capital social para a convocação da reunião ou assembleia de exclusão. Se o sócio excluendo não se manifestar, a deliberação terá plena validade, porquanto a simples presença dele ou de representante por ele constituído (advogado ou outro sócio, cf. art. 1.074, §1º, do CC), supõe o exercício desse direito. O não comparecimento dele à reunião implica renúncia à sua defesa. (GONÇALVES NETO, 2010, p. 300-301)

Em sentido convergente, cite-se as conclusões auferidas por DANIEL DE ÁVILA VIO em sua dissertação de mestrado:

Neste sentido, a interpretação mais razoável que se pode fazer do parágrafo único do artigo 1.085 é a de que, ao se referir ao direito de “defesa” do excluendo, o legislador tratou de assegurar a prerrogativa do sócio de argumentar e apresentar suas razões aos seus consócios. Ao excluendo, cumpre reiterar, cabe exercer meramente o direito de voz, atribuível a qualquer sócio, com o intuito de tentar dissuadir os demais quotistas da decisão de exclusão. O único “contraditório” que se forma no conclave de exclusão é aquele societário-assemblear. (VIO, 2008, p. 175)

Em assim sendo, as regras de contraditório estabelecidas pelo legislador para processos administrativos e judiciais que dão origem a um “julgamento” não podem ser aproveitadas sem limite para as deliberações sociais que tenham por objetivo a exclusão de sócio.

O contraditório aqui deve ser compreendido nos exatos limites que a decisão assemblear permite, ou seja, apenas como o direito do acusado em participar e manifestar (direito de voz) das discussões que precedem a deliberação social.

Ressalte-se, por derradeiro, que não se trata de suprimir do acusado o direito de exercer plenamente o contraditório, com apresentação de defesa técnica e dilação probatória, mas apenas de delimitar o momento de seu exercício, que no caso fica reservado à instancia judicial, por ocasião da interposição de uma ação anulatória.

Conforme alerta MODESTO CARVALHOSA:

O ‘direito de defesa’ a que canhestramente se refere o parágrafo único em nada se confunde com o direito constitucional de defesa dado a todos os acusados (art. 5º, LV, da Constituição Federal), o qual poderá ser eventualmente exercido por esse sócio que vier a atacar o ato de exclusão pela via administrativa, arbitral ou judicial” (CARVALHOSA, p. 318)

O que se nota aqui é uma inversão do ônus do recurso ao judiciário.[12] Nesse caso, há a transferência para o sócio excluído do ônus de provar a ausência dos requisitos configuradores da justa causa através da interposição da competente ação anulatória provando o vício de procedimento ou defeito de conteúdo na deliberação social. Vale lembrar, que sendo reconhecida a ilegalidade da exclusão, o sócio terá direito, ainda, às perdas e danos sofridos em decorrência da exclusão injusta. 

  1. CONCLUSÃO

Por tudo o que foi dito é possível concluir que a aplicação, sem reservas, das regras referentes ao contraditório e a ampla defesa incidentes nos processos administrativos e judiciais para os casos de exclusão de sócio regulado pelo artigo 1.085 do Código Civil, configura interferência exacerbada do Estado nas relações privadas.

Quando o sócio, utilizando-se da faculdade legal prevista pelo artigo 1.085, opta por incluir no contrato social previsão expressa de que a sociedade poderá ser dissolvida parcialmente pela exclusão extrajudicial de sócio que pratica ato inegavelmente grave, opta por, dentro da autonomia da vontade, aceitar o procedimento de exclusão extrajudicial nos exatos limites da lei, não podendo depois pretender valer de garantias constitucionais não inicialmente previstas.

Como visto, a aplicação cega da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos casos de exclusão de sócios mediante simples subsunção ao entendimento consignado pelo STF no acórdão do RE 201.819-8, sem se considerar as particularidades que os casos abrigam, pode levar a conclusões totalmente equivocadas.

O contraditório nos processos de exclusão deve ser compreendido nos exatos limites que a decisão assemblear permite, ou seja, apenas como o direito do acusado em participar e manifestar (direito de voz) das discussões que precedem a deliberação social, não comportando a apresentação de defesa técnica nem tampouco dilação probatória, haja vista que nem a lei nem o contrato especificou tais fases para o procedimento de exclusão, o tendo feito exclusivamente para aqueles processos, administrativos ou judiciais, em que se vislumbra a existência de um “julgamento”, em sentido estrito.

  1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. (...)§ 3o A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas. (BRASIL, 2002)

[2] Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo. (...) § 3o O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.

[3] “sempre haverá necessariamente, por mais simples que seja, um procedimento de exclusão, o qual, silente o estatuto, rege-se pelas seguintes regras básicas: a) convocação, com indicação da matéria em pauta, de todos os sócios, inclusive do excluendo; b) comunicação a este dos fatos que lhe são imputados, caracterizadores de justa causa para a exclusão (a comunicação poderá ser por escrito ou oralmente, anteriormente ou na própria assembléia ou reunião, conquanto que seja prévia, isto é, preceda à defesa); c) apresentação de defesa pelo excluendo ou seu procurador, oralmente ou por escrito; d) discussão ampla dos fatos, franqueando ao excluendo ou seu procurador a participação nos debates; e) deliberação, mediante votação, por maioria absoluta, computada esta sobre o capital constante do capital social (ou seja, mais de metade do capital social, não dos sócios presentes à assembléia ou reunião), e da qual não participa o excluendo, privado in casudo direito de voto; f) comunicação ao excluendo da deliberação tomada, que pode ser oralmente se presente, ou por escrito; g) lavratura de ata, da qual, mesmo em sumário, constará tudo o que se passou na assembléia ou reunião; h) feitura de instrumento de alteração contratual, do qual não constará a assinatura do excluendo, a esta altura, já excluído; i) arquivamento do instrumento de alteração contratual no registro público competente; j) pagamento de haveres ao excluído, apurados mediante balanço de determinação, facultado ao excluendo interferir, na mesma proporção dos sócios remanescentes, na elaboração deste balanço.” (LUCENA, 2005)

[4] Agiu com acerto o juízo primevo. Neste sentido: “A convocação do conclave de exclusão é ato típico do Direito Societário e deve simplesmente fornecer informações, claras ainda que sumarizadas, sobre a ordem do dia. Tal ato não se equipara, sequer por analogia, a uma petição inicial e não deve conter detalhadamente as alegações e argumentos da sociedade”. (VIO, 2009, p. 178)

[5] “Portanto, se isoladamente considerados, ambos os princípios conduzem a uma contradição. Isso significa, por sua vez, que um princípio restringe as possibilidades jurídicas de realização do outro. Essa situação não é resolvida com a declaração de invalidade de um dos princípios e com sua consequente eliminação do ordenamento jurídico. Ela tampouco é resolvida por meio da introdução de uma exceção a um dos princípios, que seria considerado, em todos casos futuros, como uma regra que ou é realizada, ou não é. A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sobre as quais um principio em precedência em face do outro. Sob outras condições, é possivel que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária.” (ALEXY, 2011, págs. 95/96).

[6] Analisando o acordão proferido no âmbito do RE 201.819/RJ, João Bosco Maciel Júnior ressaltou que, “uma vez caracterizadas as infrações imputadas pela UBC, o associado deveria ter sido, expressa e inequivocadamente, cientificado para participar e cooperar com o devido processo legal, nomear advogado, produzir contra-prova, impugnar as imputações técnicas formuladas, indicar assistentes técnicos, excepcionar peritos etc. Caso contrário, o associado estaria fadado, como de fato esteve, ao fracasso de não conseguir refutar a pretensão da entidade privada. Essa é uma das vertentes da existência da novel modalidade de processo não estatal e não jurisdicional, no qual é possível a imposição de reprimendas aos associados. Isso porque o grupo mais forte domina o grupo menos forte, mas se limita aos postulados do direito à defesa constitucional irrestrita, sob pena de nulidade do ato e ressarcimento do dano.” (MACIEL JÚNIOR, 2009, p. 70-71) O entendimento do autor, contudo, deve ser entendido com reservas, eis que foi construído levando-se em consideração o fato de que a UBC agiu com excesso de poder, constituindo grupo corporativo dotado de posição de supremacia social.

[7] Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

[8] “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; (...)” (BRASIL, 1988)

[9] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...)” (BRASIL, 1988)

[10] Aplicação do princípio da preservação da empresa.

[11] Assim, os conclaves são um confronto de ideias que se findam com a aprovação pelo voto majoritário. As assembleias ou reuniões tem seu fundamento, como já frisado, na formação da vontade coletiva dos sócios, levando-se em conta seus interesses individuais. (VITALE JUNIOR, 2005, p. 109)

[12] O grande mérito da exclusão extrajudicial é exatamente permitir que a apreciação dos fundamentos e da licitude da expulsão por parte da autoridade judiciária transcorra sem a presença do excluído no quadro de sócio. Por esta via. a exclusão tem eficácia imediatamente após a deliberação dos sócios. Em uma inversão do que normalmente ocorre. caberá ao excluído, caso entenda que a exclusão foi injusta ou que qualquer de seus direitos foram violados com o procedimento, o ônus e a iniciativa de submeter a questão à autoridade judiciária. (VIO, 2009, p. 78)