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Temos o prazer de encaminhar-lhe mais um informativo contábil e tributário, editado regularmente como colaboração aos nossos clientes, colegas contadores, advogados e parceiros, através do qual publicamos importantes informações sobre os vários temas de interesse das empresas e dos profissionais das áreas de Contabilidade e do Direito Tributário e Empresarial.
Nesta edição tratamos exclusivamente do tema a seguir, dado à sua importância para a tomada de decisão por parte das empresas.
COMO BENEFICIAR-SE DA DECISÃO DO STF NA EXCLUSSÃO DO ICMS DAS BASES DO PIS E DA COFINS
Na semana passada (13/05/2021) o STF decidiu a tese do século ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574706 (regime de repercussão geral). Em síntese, definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, ou seja, é o montante do débito que incidiu sobre a operação de saídas de mercadorias ou prestação de serviços de transporte e comunicação. A Fazenda Nacional sustentava que a referida exclusão seria correspondente ao ICMS pago relativamente a cada período.
O STF também decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, de forma que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderá ocorrer a partir de 15/03/2017 (data do julgamento do mérito do RE 574706), ressalvadas os casos dos contribuintes que ajuizaram ações judiciais ou administrativas protocoladas até a referida data, que terão direito à restituição ou compensação dos respectivos valores retroativamente a cinco anos anteriores aos respectivos protocolos.
Publicamos artigo em nosso site através do qual analisamos a decisão e orientamos às empresas quanto aos impactos desta decisão, principalmente explorando as situações possíveis, tanto para aquelas que já ajuizaram ações para discutir a questão quanto para quem continuou recolhendo as contribuições sem a exclusão do ICMS de suas respectivas bases de cálculo.
Nosso principal propósito nesta mensagem é informar-lhe acerca do modo de se beneficiar da decisão, quer seja para excluir o ICMS do PIS/COFINS a recolher a partir de agora, ou ainda para receber restituição ou compensar os valores pagos desde 15/03/2017, a saber:
1. Empresas que ainda não ajuizaram ações e estejam recolhendo as contribuições sem a exclusão do ICMS
A decisão do STF foi proferida com reconhecimento de "repercussão geral" e desta forma ela vincula todos os órgãos do Poder Judiciário. Por outro lado é certo que a referida decisão não torna a nova metodologia de cobrança do PIS/COFINS, com a exclusão do ICMS destacado na NF, automática para todos os contribuintes. Para que tal ocorra é necessário a edição de Instruções Normativas pela Receita Federal destinadas a acatar a decisão e disciplinar a forma de compensação e de exclusão, além da edição de Instrução Normativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional determinando que não mais irá recorrer nas respectivas ações. Tais alterações normativas regulamentares são demoradas e somente podem ocorrer depois da publicação do acórdão, o que também não há como presumir quando acontecerá.
A decisão proferida pelo STF servirá de base para os julgamentos de todas as ações que versem sobre o tema, tornando muito mais fácil e rápido, seja para a obtenção de liminar para excluir o ICMS da base do PIS/COFINS relativas aos meses vindouros, seja para consolidar e deferir a restituição ou compensação dos valores recolhidos retroativamente a 15/03/2017.
1.1. Ação judicial para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS nos meses vindouros e para compensação ou restituição dos valores recolhidos desde 15/03/2017
Para garantir o efeito imediato da decisão do STF a empresa poderá ajuizar ação própria visando a obtenção de Liminar judicial que lhe autorize a excluir o ICMS das bases do PIS/COFINS sobre os fatos geradores vindouros. Na mesma ação deverá requerer a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente desde 15/03/2017.
1.2. Não aconselhamos a simples exclusão do ICMS no cálculo das contribuições e nem a compensação administrativa sem amparo no ajuizamento de ação judicial
Enquanto não ocorrer as alterações regulamentares mencionadas, remanescerão os obstáculos para o exercício do direito à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS por parte dos contribuintes em geral e por esta razão não aconselhamos às empresas assumirem o risco de promoverem a redução das bases de cálculo sem estarem amparadas por uma liminar judicial e muito menos promover compensações administrativas sem amparo legal e regulamentar.
Ressalte-se ainda que as declarações eletrônicas enviadas ao fisco (EFD Contribuições, no SPED) demandam a indicação do número do processo judicial na hipótese de exclusão do ICMS da base das referidas contribuições. Para a compensação se exige a habilitação perante a Receita Federal, com a obrigatória indicação do número do processo judicial e outros documentos.
Pelas razões acima explicitadas, entendemos como arriscada a tomada de decisão no sentido de se promover a exclusão automática do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS em relação aos fatos geradores vindouros, sem o amparo do ajuizamento de uma ação judicial específica e antes de possível edição de Instrução Normativa por parte da Receita Federal do Brasil. Da mesma forma, também entendemos que a compensação administrativa automática, enquanto não editada Instrução Normativa, poderá provocar autuações fiscais.
Em vista do exposto e principalmente em decorrência da imprevisibilidade da data em que ocorrerá a publicação do acórdão, aliada às circunstâncias mencionadas, responsáveis pela demora na edição dos atos normativos para adequação dos procedimentos administrativos às decisões proferidas pelo STF, entendemos como temerária a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores vindouros, bem como a promoção imediata de compensação administrativa dos valores recolhidos a esse título a partir de 15/03/2017 pelos contribuintes que ainda não ajuizaram ações para a discussão desta matéria. Por outro lado, entendemos que a forma mais segura e eficaz será o ajuizamento de ação própria visando a obtenção de uma liminar que garanta a imediata exclusão do ICMS no cálculo das referidas contribuições vindouras, uma vez que a decisão vincula todo o Poder Judiciário, além da obtenção da restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente desde 15/03/2017.
No artigo publicado também abordamos as situações a seguir descritas, com análise e orientação para a tomada de decisões por parte das empresas, a saber:
2. Hipóteses de eficácia plena da decisão, sem modulação de efeitos.
2.1. Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com decisão transitada em julgado
2.2. Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com processos em andamento
2.3. Tratamento aplicável aos depósitos judiciais
2.4. Ações administrativas protocoladas anteriormente a 15/03/2017
3. Hipóteses com modulação dos efeitos e eficácia a partir de 15/03/2017
3.1. Ações ajuizadas a partir de 15/03/2017 com decisão transitada em julgado
3.2. Ações ajuizadas a partir de 15/03/2017 com processo em andamento
3.3. Tratamento aos depósitos judiciais
Fonte: Artigo publicado no site Janir Moreira e Advogados Associados.
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